Noticias legais

Un exemplo das sentenzas máis significativas sobre a declaración de claúsulas abusivas das hipotecas. Non só se declaran nulas esas clausulas solo e os intereses moratorios senón que ademais temos conseguido que se desconte o cobrado indebidamente desde o inicio do contrato de hipoteca. Sentenza da Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Sexta de Vigo.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA /2012

Recurrente: NCG BANCO S.A.

Recurrido:

Procurador:

Abogado: GUADALUPE VIDAL FERNANDEZ-SAAVEDRA

AUTO NÚM. /14

ILMO SR PRESIDENTE :

D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente

MAGISTRADOS :

D. Julio Picatoste Bobillo

Dª. Magdalena Fernández Soto

En Vigo, a dos de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de ejecución hipotecaria núm. 301/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 39/14, en los que es parte apelante NCG BANCO S.A., representado por el Procurador Dª. y asistido por el Letrado , y como apelada Dª., representada por el Procurador Dª. y asistida del Letrado Dª. Guadalupe Vidal Fernández Saavedra.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHOS

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El primero de los motivos impugnatorios se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés de demora.

(...)

La cláusula Sexta del contrato de 8 de junio de 2007 prevenía: "Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, las cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del 18 ,00 por ciento (18%)".

La cláusula se integra en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca situada en la planta alta de la casa señalada con el núm. de la calle , de la parroquia de Lavadores, en el término municipal de Vigo (vivienda habitual de los prestatarios), de fecha el 8 de junio de 2007, suscrito con tres prestatarios, por un capital de 91.500 euros, que estaba destinado a "reformas en primera vivienda", con vencimiento a treinta años y con un interés ordinario fijo del 4,90 por ciento hasta el 1 de julio de 2008 y, desde entonces, un interés variable del euribor más un margen referencial de 0,60 puntos porcentuales.

Pues bien, (...) señala el Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,"(...), para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero", es llano que en el presente caso resulta de aplicación tal limitación, habida cuenta que el gravamen hipotecario, como se deja dicho, se constituye sobre la vivienda habitual de los prestatarios. Es más, aunque literalmente el art. 114 de la Ley Hipotecaria se refiere a los créditos para "adquisición de vivienda habitual" (los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago), tampoco cabe olvidar que, en el presente caso, el destino del capital del préstamo, cual se consigna en la propia escritura no es otro que el de utilizarlo en obras de "reforma de la primera vivienda", por lo que tampoco supondría un especial esfuerzo aplicar analógicamente (art. 4 del Código Civil) tal precepto.

(...)De no estimarse aplicable aquel precepto, igualmente el tipo de interés de demora debe considerarse desproporcionadamente alto o desmesurado (...)

2. Respecto a la aplicación sustitutoria del interés legal del dinero (...)

Resulta patente que la aplicación de los intereses propugnados tentaría a la entidad financiera a mantener la cláusula abusiva ante la disyuntiva, siempre favorable para ella, bien de que el prestatario no solicitase la nulidad, dados los costes judiciales que la obtención de la declaración supone, bien, de solicitarse y obtenerse la nulidad, de que el prestamista tuviera la compensación o pasare por el mal menor de percibir aquel interés. La solución elegida podría frustrar en gran medida la finalidad perseguida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de sancionar el comportamiento desviado de la entidad financiera.

Finalmente, debemos recordar que el art. 1108 tiene como precedente el presupuesto del art. 1101, a tenor del que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios 'los que' en cumplimiento de sus obligaciones 'incurrieren' en dolo, negligencia o morosidad... Es decir, la indemnización por vía del interés legal del art. 1108 resulta aplicable, solo y lógicamente, al contratante que incurra en alguna de aquellos comportamientos ilegítimos. Y, de seguirse el criterio de la Sala de Magistrados antes mencionado, estaríamos aplicándole el precepto al consumidor no culpable y en provecho de la entidad financiera, que actuó negligentemente o de mala fe estableciendo unilateralmente un contrato con diversas cláusulas abusivas, ya sean así intrínsecamente, ya por el incumplimiento del deber de información. Y no se diga que también hay incumplimiento del consumidor - que habría dejado de amortizar la operación - porque, de un lado, eso es algo que puede estar pendiente de demostrar y que solo se sabrá acabado el proceso mediante resolución firme y ejecutiva y, por otro lado, existe un incumplimiento inicial de la entidad prestamista, que construye el contrato con las cláusulas de interés abusivas, determinando con su actitud su nulidad de raíz y absoluta".

Segundo.- La cláusula 3ª bis e) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de junio de 2007, en relación con el tipo de interés aplicable y por lo que ahora interesa, expresa lo siguiente:

"e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro por ciento (4,00 %) ni superior al quince por ciento (15 %)".

La resolución de instancia declaraba abusiva la presente cláusula y la parte recurrente refuta el criterio de la resolución, por entender que las cláusulas son lícitas y válidas.

2. Reclama la parte recurrente se modifique la resolución de instancia en el sentido de que la privación de efectos de la cláusula suelo se aplique a partir de dicha resolución. Se plantea con ello el tema de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de las claúsulas abusivas.

Debe recordarse, las razones a favor de la retroactividad se pueden sintetizar en las que siguen:

a) El art. 1303 del Código Civil sanciona la retroactividad de la declaración de nulidad de los contratos sin excepción alguna y si el legislador no hace distinciones tampoco el juzgador puede hacerlas.

b) EL Tribunal Supremo sanciona en jurisprudencia muy mayoritaria el efecto ex tunc. Incluso en categorías contractuales distintas de la compraventa, tal como indicamos. Y no llegamos a comprender, de otro lado, porqué se haría de peor condición a un prestatario que a un comprador.

c) La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 incluye un supuesto de ejercicio de la acción de cesación - sin acumulación de la acción de restitución - , donde, por la naturaleza colectiva de la propia acción, que afectaba a numerosos contratos y consumidores y a varias entidades financieras, podría estar justificada - si estaba acreditado el supuesto que la sustenta, de trastornos graves para la economía nacional - la irretroactividad. Contrariamente y por encontrarnos en el caso enjuiciado ante la declaración de nulidad que afecta a un solo contrato, no observamos ese riesgo, n para el orden público económico ni incluso para el Banco interesado, cuya situación patrimonial ignoramos. En atinada puntualización de la Audiencia Provincial de Barcelona; Sección 15ª: '... consideramos que, tal como pedía el actor Sr. Serafín, tiene que ser aplicada la regla general según la que, la decisión judicial que declara abusiva una cláusula determinada tiene que retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (efectos ex tunc). La naturaleza de este litigio (acción de nulidad instada por un consumidor en relación con un contrato individualizado) difiere de la del juicio decidido por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (acción colectiva de cesación). Ni este proceso queda afectado por el efecto de cosa juzgada material de la sentencia del Tribunal Supremo ni las circunstancias del caso se identifican con las de aquel (singularmente la tenida en cuenta en el apartado 293.k: el riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden público económico".

d) La doctrina del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que admite - muy excepcionalmente - la irretroactividad no resulta en realidad extrapolable al caso de litis, pues esa doctrina responde a una situación radicalmente diversa, de declaración de nulidad de una norma (caracterizada esta, como es sabido, por la nota de generalidad y, como tal, de potencial repercusión sobre toda la ciudadanía indiscriminadamente), por contravenir la Constitución o el Derecho Comunitario, declaración de nulidad donde no hay coincidencia de los intereses en juego, en cuanto esta última afecta al interés general de los Estados miembros y de los ciudadanos.

e) No es del agrado de este tribunal entra en la polémica del "grave perjuicio para el orden público económico". Pero dado que es un argumento - consideramos que el principal - en defensa de la tesis de la irretroactividad, sustentada por algunas Audiencias Provinciales, en la tesitura de tener que decidir estos tribunales sobre la nulidad de un contrato singular con cláusulas abusivas, no queda otra solución que contra-argumentar. Y, en este indeseado trance, debemos indicar: 1) Que sin perjuicio de los postulados de unidad jurisdiccional y de competencia residual de la jurisdicción civil (arts.117. 5 de la Constitución Española y 3. 1 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) al juez civil tan sólo le compete resolver los conflictos entre los particulares y no es su función la de velar, igualmente, por el interés general, función esta última más propia de otras jurisdicciones y muy especialmente del legislador, mediante las oportunas medidas legislativas para paliar el anunciado caos económico, medidas que vienen adoptando, por lo demás y como es conocido en el mundo financiero. 2) Que ese peligro para el sistema económico es un hecho, además de improbado, no notorio e inverificado. 3) Que, contrariamente, no resulta creíble que el efecto de la retroactividad, abarcando la devolución de intereses cobrados por mor de las cláusulas abusivas de un contrato, pueda repercutir grave y negativamente sobre la economía en general, o pueda lastrar significativamente el sistema financiero y crediticio, incluso en un contexto de morosidad alrededor del 13 % según los últimos datos oficiales - realmente de créditos de dudoso cobro y no de frustrados propiamente dichos y definitivos, que tiene que ser lógicamente menores --O, en atinada declaración de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 13 de marzo de 2012 "en el caso objeto de esta apelación no hay ninguna referencia concreta a cuales son esos perjuicios graves que la aplicación de la retroactividad de la nulidad al caso enjuiciado pueda ocasionarle a la entidad financiera. Es más, ni por la cuantía del pleito (no se fijó el importe de las cantidades a devolver, pero para este tribunal por los datos que constan sobre el capital e intereses que pueden resultar, nunca sería de cuantía significativa) ni por la entidad de la demandada (un banco) puede apreciarse que concurra el riesgo de graves perjuicios económicos y no se practicó prueba alguna, ni se describieron por quien trata de evitar el efecto normal de la declaración de nulidad, cuales podrían ser los referidos perjuicios".

f) La excepción de irretroactividad debe sustentarse siempre y en todo caso, tal como se deja declarado, en una situación de buena fe y la buena fe es incompatible con la ideación unilateral de un contrato que contiene varias cláusulas abusivas: Y poca o ninguna trascendencia tiene que la patología sea endógena , es decir, estructural (en la consideración conjunta y circunstancial que la norma predica) o funcional, porque lo relevante son los resultados patrimoniales, que pueden conseguirse injustamente, ora porque la cláusula sea en si misma o intrínsecamente abusiva .ora porque no se informe exhaustivamente al consumidor sobre el verdadero e integral alcance económico y jurídico.

g) La inseguridad jurídica, invocada en no pocas de las resoluciones partidarias de la irretroactividad, (...) la inseguridad jurídica más absoluta se produce cuando, obviándose una norma de general aplicación a todo supuesto de nulidad contractual, se prima al causante del abuso y se perjudica a quien padece, perdiendo este el derecho a una restitución legalmente proclamada.

h) La eliminación del efecto retroactivo proclamado en el art. 1303 del Código Civil, se compadece mal con la filosofía del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de ineficacia, sin contemplaciones ni reservas, de las cláusulas abusivas, para que sirva de elemento disuasorio dado que, a pesar de proclamarse formalmente ese carácter abusivo, se opta por (...) su eficacia en el pasado,  la entidad que las creó seguirá tentada de mantenerlas, perpetuándose; por otro lado y finalmente, un comportamiento que además de abusivo es dañino para el consumidor, supone, además, una manifestación de competencia desleal al encontrarse la entidad de que se trate, (...) en una situación ventajosa frente a otras entidades que prescindieron en sus tipos contractuales de cláusulas con el sentido abusivo descrito".

Vistos,  y en atención a lo expuesto, la Sala A C U E R D A:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª, en nombre y representación de la entidad "NCG Banco S. A." , con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.